Por William Douglas e Bruna Vaz*
O professor Lenio Streck recentemente nos brindou com duas declarações que demonstram como a ideologia pode ser tóxica e corrosiva no trato das garantias individuais dos cidadãos.
Um dos autores deste artigo já foi leitor atento e admirador da obra de Lenio Streck. Participávamos, inclusive, de alguns eventos acadêmicos: ele tratando de hermenêutica constitucional; eu, de concursos públicos e formação jurídica.
Em determinado momento, contudo, vieram manifestações públicas que considerei incompatíveis com o nível de urbanidade que se espera no ambiente acadêmico e entre pessoas que mantinham convivência cordial. Houve resposta pública, registrada no artigo “Lenio x Lenio”, mas não houve retratação. Lenio preferiu reafirmar integralmente o que dissera — postura que cada leitor avaliará como entender adequado.
Quem quiser compreender melhor esse episódio pode consultar o texto: “Lenio x Lenio: uma resposta às reiteradas indelicadezas do Dr. Streck”
A outra autora deste artigo não passou pelos mesmos dissabores pessoais. Sua frustração é a da leitora que viu um doutrinador sofisticado abandonar parte relevante de sua própria construção teórica em favor de um alinhamento ideológico seletivo e militante.
Vamos analisar, do ponto de vista jurídico e acadêmico, o que o professor Streck defendeu.
A primeira afirmação
O festejado professor de Direito Constitucional, em vídeo público no site DCM, ao comentar o exercício do direito ao silêncio por Jair Bolsonaro, afirmou:
“O truque está em fazer um espetáculo em cima disso. Bastaria, como qualquer pessoa, chegar à delegacia e dizer: não vou falar nada, porque eu não posso me autoincriminar. Não fala nada quem tem algo para se incriminar.”
Sim, o direito ao silêncio foi reinterpretado de forma incompatível com sua função clássica de garantia universal, rompendo com a tradição garantista.
A frase é grave. Ela simplesmente subverte um dos pilares do constitucionalismo moderno: a garantia contra a autoincriminação. Segundo essa lógica, exercer um direito constitucional passa a ser indício moral de culpa. O cidadão inocente deveria falar; o culpado se cala. É assustador que semelhante raciocínio venha justamente de alguém que construiu sua reputação defendendo garantias constitucionais.
A segunda afirmação
Não bastasse esse raciocínio, veio outro, igualmente ideológico. Em matéria publicada pela revista CartaCapital sobre a derrubada do veto relativo à revisão da dosimetria das penas aplicadas aos condenados do 8 de janeiro, Lenio afirmou:
“Não existe essa possibilidade de o Parlamento diminuir penas já aplicadas pelo Judiciário nos moldes em que isso foi feito. É ilegal. Quem tem de dizer isso é o Supremo, mas a extrema-direita joga o STF contra as cordas para tensionar.”
Vamos analisar as duas afirmações a partir do Direito — e não do seletivismo ideológico.
O direito ao silêncio e a autoincriminação
Quanto ao direito ao silêncio, a teoria constitucional que garante a não autoincriminação é largamente sedimentada no mundo civilizado e no ordenamento brasileiro.
Em 1966, a Suprema Corte americana, no célebre caso Miranda v. Arizona, consolidou o direito constitucional ao silêncio como garantia indispensável da autodefesa. Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
No Brasil, há inúmeros julgados do STF e do STJ reconhecendo expressamente essa garantia, inclusive com referência ao chamado “aviso de Miranda”. Exemplificativamente: RHC 170.843 AgR, rel. Gilmar Mendes; RHC 192.798 AgR, rel. Gilmar Mendes; RCL 33.711, rel. Gilmar Mendes; e, no STJ, RHC 131.030, rel. Reynaldo Soares da Fonseca.
Não queremos acreditar que um constitucionalista desconheça a jurisprudência consolidada da Suprema Corte e do STJ. Porém, ainda que assim fosse, há texto expresso na Constituição assegurando o direito de permanecer calado e a vedação à autoincriminação: art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, além do art. 186 do CPP e dos arts. 379 e 388 do CPC.
Mais ainda: o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica (art. 8º, 2, “g”) e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, 3, “g”), ambos assegurando o direito ao silêncio e à não autoincriminação, com status supralegal e incidência no controle de convencionalidade.
Como pode tudo isso ser lançado ao chão apenas porque o investigado é um adversário político? Vamos regredir tanto assim? O Direito não deveria valer igualmente para todos?
Lenio x Lenio, outra vez
Assim como foi feito no artigo acima citado, “Lenio x Lenio”, no momento em que criticamos a fala do professor Lenio a respeito do direito ao silêncio, procuramos algum jurista que Lenio respeite. E, para nossa felicidade, localizamos alguém com ótimos livros publicados, prêmios, homenagens, bom número de artigos e um Lattes extraordinário. Enfim, cremos haver apenas um jurista à altura de merecer a confiança de Lenio: o eminente, ilustrado e festejado… Lenio Luiz Streck.
Qual era o caso? O próprio Lenio conta:
“Com efeito, recentemente uma juíza de São Paulo sentenciou (nos dois sentidos da palavra) que o silêncio perante a autoridade policial é uma ‘conduta incompatível com aquele que brada por sua inocência’ — afinal, a ‘reação normal’ que se espera de alguém que nada fez é declarar-se inocente. Disso se segue que o acusado que permanecer em silêncio em uma abordagem está, automaticamente, assumindo sua culpa. Engana-se, pois, quem pensou que essa é a sinopse de uma obra de Franz Kafka ou de George Orwell…”
A respeito dessa decisão, vejam o que ensinou Lenio:
“Vejam: é duro ter de repetir algo tão óbvio, tão claro, mas o fato é que entre as garantias previstas pelo inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal está o de ‘permanecer calado’. É muito simples. Tanto que é com pesar que escrevo esta coluna, uma vez que decisões assim, tão flagrantemente inconstitucionais, parecem muito mais o pano de fundo de uma ficção distópica do que o cenário de nossa prática jurídica.”
Saudades desse Lenio, saudades desse pesar.
Revisão legislativa e o papel do Parlamento
Passemos agora à afirmação segundo a qual o Parlamento não poderia revisar legislativamente a dosimetria de penas já aplicadas pelo STF.
Aqui, Lenio Streck parece sofrer de uma curiosa amnésia jurisprudencial — ou talvez de uma hermenêutica que muda conforme o réu.
Até penalistas alinhados ideologicamente à esquerda reconheceram o exagero das penas aplicadas em diversos casos do 8 de janeiro. Quem insiste em defendê-las a qualquer custo já não atua no campo da técnica, mas no da vingança política travestida de juridicidade.
O STF já decidiu que o veto presidencial possui natureza eminentemente política e, em regra, é insuscetível de controle jurisdicional, conforme a ADPF 1 QO, rel. Néri da Silveira. Isso não é novidade doutrinária nem tese exótica. É jurisprudência básica.
Mais do que isso: a própria ideia de revisão legislativa de entendimentos judiciais já foi admitida pelo Supremo em diversas ocasiões.
Temos o caso emblemático da EC 96/2017, que reverteu o entendimento do STF sobre a vaquejada, posteriormente validada na ADI 5728, rel. Toffoli. Também houve reversão legislativa reconhecida na ADI 5105, rel. Fux.
Ou seja: a possibilidade de o Parlamento responder legislativamente a entendimentos do STF não apenas existe, como já foi reconhecida pela própria Corte. Se o ato político é protegido diante de um Poder, obviamente também vale para outro Poder.
Por isso, causa perplexidade ver um professor que passou décadas lecionando hermenêutica constitucional ignorar precedentes tão conhecidos quando o tema envolve determinados adversários políticos. Essa falta de coerência deveria ser objeto de reflexão.
De nada adianta escrever tratados sofisticados sobre interpretação constitucional se toda a construção teórica é abandonada diante de determinados adversários políticos. Afinal, a melhor hermenêutica — e talvez a única legítima — é a que trata igualmente amigos e inimigos políticos.
O Parlamento não apenas podia agir: fez bem em agir ao revisar penas marcadas por evidente desproporcionalidade, em benefício dos condenados, conforme autoriza expressamente o art. 5º, XL, da Constituição Federal.
A hora é de distensionar o país, não de alimentar um ambiente de revanche permanente.
A aplicação da lei deve ser igual para todos, independentemente da coloração ideológica. Vilipendiar garantias civilizatórias apenas porque o acusado é “o inimigo” enfraquece o Estado de Direito e degrada o debate público.
Entre a constituição e a seletividade
Talvez a resposta venha em mais um longo exercício hermenêutico, explicando por que, desta vez, as garantias devem ser relativizadas.
A solução aqui é outra: que as pessoas leiam a Constituição, os antigos livros de Lenio Streck — escritos antes dessa curiosa amnésia seletiva — e que consultem a jurisprudência do STF.
Se isso acontecer, o direito ao silêncio e os atos políticos continuarão a ser tratados como sempre deveriam ser: garantias de todos, e não privilégios dos amigos.
Quem defende direitos iguais para todos prestigia a Constituição e a própria coerência. Igualmente, preserva a segurança jurídica e a cultura da legalidade, algo que pode ser útil no futuro, se e quando os ocupantes do poder forem diferentes.
Do garantismo ao direito penal do inimigo
É melancólico assistir a essa transformação intelectual.
Houve um tempo em que Lenio Streck lecionava garantismo penal, citava Luigi Ferrajoli e defendia a limitação do poder punitivo do Estado como pressuposto civilizatório indispensável à preservação das garantias fundamentais.
Bons tempos.
Nos últimos anos, porém, seu discurso passou a flertar perigosamente com aquilo que outrora combatia: a lógica do Direito Penal do inimigo, descrita por Günther Jakobs — modelo em que determinadas pessoas deixam de ser tratadas como cidadãos titulares de direitos para serem vistas como ameaças permanentes à ordem estatal.
Nessa lógica, garantias deixam de valer integralmente para “os inimigos”. O direito ao silêncio passa a ser interpretado como indício moral de culpa. A revisão legislativa de excessos punitivos passa a ser tratada como afronta institucional. E o adversário político deixa de ser um cidadão protegido pela Constituição para se transformar em alguém que deve ser permanentemente combatido.
Talvez esteja na hora de certos juristas relerem os próprios livros e artigos.
* William Douglas é professor de Direito Constitucional e escritor. Bruna Vaz é advogada e pós-graduada em Direito Público pela PUC-RS
** Este texto não reflete, necessariamente, a opinião do iG
